Nulidades na investigação podem contaminar toda a ação penal

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Por Carlo Velho Masi

O princípio da contaminação, que tem sua origem no caso Silverhorne Lumber & Co. v. United States, em 1920, aponta que um vício se transmite a todos os elementos probatórios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-se com a mesma intensidade. Dessa forma, devem ser desentranhados tanto o ato originalmente viciado como todos os que dele derivem ou decorram, pois igualmente ilícitas são as provas que deles se obteve (LOPES Jr., 2011, p. 585-586).

A famosa expressão fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada) teria sido cunhada pelo juiz Frankfurter, da Suprema Corte norte-americana, no caso Nardone v. United States, em 1937. A lógica por trás da teoria é que a árvore que está envenenada gerará frutos que estarão igualmente contaminados (por derivação).

A ilicitude por derivação encontra amparo legal no processo penal brasileiro no art. 157, §1º, do CPP, que foi alterado pela lei nº 11.690/08. O dispositivo legal dispõe que são também inadmissíveis (além das provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, cuja inadmissibilidade já constava do art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal) as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. A consequência jurídica da ilicitude por derivação é a inadmissibilidade da prova produzida, o que importa seu desentranhamento dos autos.

Para a doutrina (EBERHARDT, 2016. p. 219-220), as provas ilícitas, ilegais, vedadas ou proibidas constituem uma categoria na qual se incluem as provas ilícitas stricto sensu (obtidas pela infração de normas constitucionais ou regras penais materiais) e as ilegítimas (obtidas pela violação de normas de direito processual penal). A prova ilícita stricto sensu é inadmissível e deverá ser desentranhada dos autos. Para GRINOVER (1996, p. 47-48):

“as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição inadmissíveis, não são por esta tida como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as conduz à categoria da inexistência. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas”.
Por outro lado, a prova ilegítima admite renovação ou retificação, caso não tenha sido sanada, na forma dos arts. 572 e 573 do CPP. Primeiro, é preciso definir se a prova é ou não admissível. Uma vez considerada ilícita a prova, deve-se verificar se essa ilicitude produziu contaminação em outras ou, até mesmo, na sentença. Segundo o STF,

“A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello)
Pelo art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, haverá nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato. Já o art. 573, §1º, do mesmo diploma legal, afirma que “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”.

Pela leitura dos artigos de lei pode-se concluir que não haverá contaminação quando não ficar evidenciado o nexo de causalidade entre a prova ilícita e aquela dela derivada. Além disso, observa-se que não haverá contaminação quando uma prova puder ser obtida por uma fonte independente da ilícita (aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova). E, por fim, que a prova ilícita (e a dela derivada) deverá ser desentranhada dos autos e inutilizada em incidente próprio – art. 157, § 3º, do CPP (LOPES Jr., 2011, p. 940).

Na independent source doctrine (doutrina da fonte independente), cunhada a partir do caso Nex v. Williams, de 1984, se “o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). Já através da inevitable discovery doctrine (doutrina da descoberta inevitável), que notabilizou-se no caso Caso Murray v. United States, de 1988, as provas derivadas da ilícita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas de outra maneira, sendo possível, então, validá-las. No entanto, a carga de provar que a descoberta era inevitável compete inteiramente à acusação.

Tanto a teoria da fonte independente, quanto a do encontro inevitável, atacam o nexo causal e servem para mitigar a teoria da contaminação, restringindo ao máximo sua eficácia e elevando o arbítrio judicial no reconhecimento da derivação da ilicitude.

Em geral, os tribunais tratam do “nexo causal” de maneira muito restritiva para verificar o alcance da contaminação. Assim, acabam tornando lícitas provas que estão contaminadas, sob o argumento de que não foi demonstrada claramente a relação de causa e efeito, de modo que não existiria conexão com a prova ilícita ou que essa ligação seria muito tênue ( LOPES Jr., 2011, p. 586).

A questão que se coloca é que, quando se fala em prova, o pressuposto é de que já se esteja na fase processual propriamente dita, ou seja, que já tenha sido recebida a acusação e citado o réu (angularização). Portanto, a teoria da ilicitude por derivação, prevista no §1º do art. 157 do CPP, trata do regime de exclusão das provas derivadas das ilícitas no âmbito processual. Ocorre que, com a advinda da lei nº 13.245/2016, que alterou o artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da OAB (lei 8.906/1994), agora há expressa previsão legal de nulidade no âmbito das investigações preliminares (fase pré-processual) por ausência de atuação do advogado previamente constituído. E nesta seara fala-se em meros indícios, já que ainda não há acusação formal.

A lei prevê que o advogado tem o direito de assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente.

A ilicitude implica a nulidade absoluta do ato, aplicando-se a teoria da nulidade derivada (art. 573, §1º, do CPP), segundo a qual, tal como a prova derivada da ilícita “A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência”.

A meu ver, a alteração legislativa reforça a aplicação dos arts. 157 e 573 do CPP também a elementos investigatórios ilícitos, que resultam em nulidades absolutas nos autos não apenas do processo, mas da própria investigação (pouco importando o órgão que a conduza).

Na prática, a observância desse regramento deveria ser evidente. Afinal, são ilícitos os elementos obtidos por autoridades estatais que somente tiveram acesso a eles em razão de uma prova originalmente ilícita. Ora, uma confissão extorquida mediante tortura nos autos de inquérito em que o acusado indica onde se encontra o produto do crime, o qual vem a ser regularmente apreendido, é um ato investigatório ilícito que padece de nulidade absoluta e deve ser desentranhado dos autos. Naturalmente, tudo que decorrer deste ato, inclusive a apreensão do objeto, é imprestável.

Logo, é possível afirmar que a teoria dos frutos da árvore envenenada é passível de aplicação a partir de atos de investigação preliminar ilícitos que padeçam de nulidade, e não apenas de atos processuais, contaminando todos os elementos deles decorrentes. São inadmissíveis os atos investigatórios ilícitos por derivação, devendo ser desentranhados dos autos.

REFERÊNCIAS

EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. São Paulo: Forense Universitária, 1996.

LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

Fonte: http://canalcienciascriminais.com.br/

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